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Economía y Finanzas

Nuevo contrato de la discordia relacionado al Gobierno y Avianca

Un día antes de que se anunciara el préstamo a la aerolínea, el Ejecutivo firmó un contrato con una reconocida firma de EE. UU. que, entre otras cosas, debía darle recomendaciones para determinar su apoyo o no a la aerolínea. Expertos explicaron a Forbes detalles del documento.

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En días pasados se conoció que el viceministro de Hacienda, Juan Alberto Londoño, en representación de la Nación firmó un contrato de consultoría el 28 de agosto con la firma de abogados de EE. UU., Arnold & Porter Kaye Scholer, experta en reestructuración de empresas en el país norteamericano, para asesorar al Gobierno en temas relacionados a su participación en el proceso de reestructuración de Avianca.

Antes de entrar en detalles, se debe hacer la claridad de que en el decreto 844 del 13 de junio de 2020 dice que el Minhacienda “podrá contratar los servicios de asesores expertos en temas legales, financieros y de otra índole, que sean necesarios para la determinación de las condiciones en las cuáles se realizarían dichas operaciones (financiamiento a empresas de interés nacional)”.

También se debe tener presente que en el contrato firmado con la reconocida firma de abogados en EE.UU. se indica que este será pagado por Avianca; es decir, no se destinarán recursos públicos para ello.

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Ahora sí, entre las dudas que se han generado, de las que el Ministerio aún no se ha pronunciado, está que el contrato de prestación de servicios (N°.13.009-2020) para la asesoría legal a la cartera de Hacienda se firmó un día antes (28 de agosto) de que el Ministerio anunciara la decisión del Gobierno de participar en el proceso de reestructuración de la aerolínea citada, tras la aprobación de un préstamo por hasta US$370 millones con recursos del Fondo de Mitigación de Emergencias (Fome).

En otras palabras, el Gobierno anunció el apoyo a Avianca apenas un día después de haber suscrito el contrato de consultoría del que se derivaba la entrega de un documento “que incluya las diferentes alternativas y recomendaciones al Ministerio, en relación con proveer o no apoyo financiero a la compañía”, además, el asesor financiero tiene entre sus funciones en el contrato “diseñar, estructurar e implementar el programa de apoyo financiero a Avianca Holdings S.A.”.

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Vale decir que el objeto del contrato es dar asesoría legal al Ministerio de Hacienda en lo relacionado con las obligaciones, riesgos y derechos de la Nación, derivados de la posibilidad de participación dentro del proceso de insolvencia bajo el capítulo 11 de la Ley de Quiebras de los EE. UU. de la compañía Avianca Holdings S.A. y cualquiera de sus filiales, incluyendo la posibilidad de participación como un deudor en tenencia (DIP por sus siglas en inglés).

Las interpretaciones al contrato

Para Luis Carlos Reyes, director del Observatorio Fiscal de la Javeriana, el contrato incluye productos por parte del asesor financiero subcontratado por la firma de abogados que “por ejemplo valorarían la conveniencia de hacer este préstamo y valorarían la posibilidad de repago por parte de Avianca. El hecho de que este se haya firmado el 28 de agosto para un anuncio que se hizo el 29 de agosto sugiere que el Gobierno tomó primero una decisión y luego buscó la justificación y aún la está buscando”.

Reyes añadió que dicha justificación podría estar en las actas del comité administrador del Fome, “pero el Gobierno no las entrega al público diciendo que no ha tenido tiempo de firmarlas. Entonces, no podemos ver en esas actas si el equipo técnico del Minhacienda se cercioró de que la posibilidad de repago era aceptable y con qué argumentos y análisis técnico tomó la decisión de rescatar a Avianca”.

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Según el experto, el contrato deja más preguntas que respuestas. “Si el Gobierno está contratando una consultoría para responder preguntas que deberían resolverse antes de entrar en un proceso de hacerle el préstamo a Avianca habla mal de la prudencia del Ministerio de Hacienda o si no, de la transparencia con el público”, agregó.

Sobre la pregunta de por qué se firmó el contrato que debía dar conceptos sobre las posibles ayudas a Avianca un día antes de que se hiciera el anuncio oficial, Gustavo Cuberos, abogado experto en insolvencia, comentó que aunque no se explica en los antecedentes en el documento del contrato, “es absolutamente normal” porque suelen ser temas muy urgentes que han requerido trabajos o entregas anteriores a la firma del contrato, proceso que suele ser demorado.

Desde su experiencia en contratos similares, Cuberos indicó que “esto no se trabajó en un día, tiene trabajo de varias semanas. Sería totalmente anormal que parte de los compromisos se hicieran en un día, pero en la práctica no funciona así”.

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Respecto a por qué Avianca es quien paga la consultoría si es la firma beneficiaria de la ayuda del gobierno colombiano, Cuberos explicó que es normal que lo anterior suceda “porque si es el Gobierno es el que está prestando la plata, ni más faltaba que tenga que gastar recursos en un asesor externo para terminarle prestando plata a la aerolínea”. Además, dijo que el hecho de que la aerolínea pague no significa que se comprometa la calidad de los informes con una firma tan reconocida como Arnold & Porter.

A lo anterior Édgar Iván León, profesor del departamento de derecho privado de la Universidad Sergio Arboleda, añadió que “en este caso, el hecho de que sea Avianca la que contrata la asesoría obedece a tratativas previas entre las partes, en la que la empresa asume el costo para quitar esa carga al prestamista, en este caso el Estado, a cambio del préstamo que se realizará”.

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Para León, “puede prestarse a suspicacia el hecho de que el asesor sea contratado y pagado por la empresa a la que se le presta el dinero y no el propio Estado, que es el principal interesado en el retorno de los recursos. No obstante, la firma escogida goza de un gran prestigio y reconocimiento, razón por la cual la mencionada asesoría permite afirmar que existe una cierta seguridad respecto del papel que surtirá Colombia en este proceso”.

Desde la perspectiva de León, “el contrato celebrado entre el Gobierno y el asesor no tiene como propósito verificar si se puede otorgar el préstamo a Avianca (…) Lo que se busca con el contrato es que el Gobierno sea debidamente asesorado ante el Tribunal de Quiebra de Nueva York”.

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El docente de la Sergio Arboleda agregó que dada la magnitud de la financiación que el Gobierno ha previsto realizar a favor de Avianca, convirtiéndose así en un acreedor más de la empresa ante la Corte de Quiebras de Nueva York, la asesoría contratada tiene como propósito establecer lineamientos económicos y legales que le permitan a Colombia hacerse parte en el proceso y garantizar el cumplimiento de las obligaciones contraídas en el acuerdo de pago. 

De otro lado, Cuberos dijo que dado que el Ejecutivo no tiene abogados expertos en legislación americana, la firma Arnold & Porter, además de darle un diagnóstico sobre el apoyo a la aerolínea debe asesorarlo en el proceso que lleva Avianca en el capítulo 11 de la Ley de Quiebras de los EE. UU. y representarlo ante la corte en el proceso de insolvencia, del cual deberá estar atento por el préstamo que le dará.

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Finalmente, será el Gobierno nacional quien aclare la discusión que se generó por la firma del contrato de consultoría el 28 de agosto, 24 horas antes de que se diera a conocer la participación del Ejecutivo en el proceso de reestructuración de la aerolínea mediante un crédito que está sujeto a evaluación y aprobación del juez que se encuentra a cargo del caso en el Tribunal del Distrito Sur de Nueva York. Por lo pronto, no hay pronunciamiento oficial sobre el tema.

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