Mientras el ministro de Comercio Exterior dice que se aclaran los compromisos de protección que asume cada Estado ante posibles ambigüedades del Acuerdo, AmCham habla de una posible extralimitación de los Gobiernos en la implementación de la nota interpretativa.

Los Gobiernos de Colombia y Estados Unidos firmaron una nota interpretativa del Capítulo 10 del Tratado de Libre Comercio vigente entre los dos países desde mayo de 2012.

El anuncio fue realizado ayer jueves durante una reunión bilateral entre el ministro de Comercio, Industria y Turismo, Luis Carlos Reyes, y la Representante Comercial de Estados Unidos, Katherine Tai, en la que se formalizó la firma de la Decisión 9 de la Comisión de Libre Comercio, en la que ambos Estados suscriben la declaración interpretativa sobre algunos aspectos del capítulo de inversión.  

Según el MinCIT, la nota, que es una herramienta contemplada dentro del Acuerdo, aclara la interpretación correcta que debe hacerse a ese Capítulo 10, que es el que aborda lo relacionado con inversiones, específicamente en lo que tiene que ver con las disputas inversionista-Estado, y no modifica el texto original del Tratado, es decir, mantiene las mismas protecciones.  

Según Reyes, la aclaración es importante tanto para las expectativas de los inversionistas, como para los compromisos de los Estados y para la resolución de controversias por parte de jueces y autoridades nacionales, y árbitros internacionales”.  

El anuncio fue recibido con preocupación por María Claudia Lacouture, presidenta de AmCham Colombia, ya que la nueva interpretación al Capítulo 10 de Acuerdo afecta las reglas para inversionistas al tiempo que puede violar la Constitución colombiana. 

Tras un primer análisis, el gremio señaló que los siguientes cambios pueden suponer una posible extralimitación de los Gobiernos en la implementación de esta nota interpretativa: 

• Restricción del acceso al arbitraje internacional: Limita el derecho de los inversionistas extranjeros a impugnar decisiones judiciales locales que podrían ser injustas o inconsistentes con el TLC.

•  Eliminación de expectativas legítimas como criterio de trato justo y equitativo: Esto reduce la seguridad jurídica y permite que los Gobiernos cambien reglas sin otorgar garantías previas a los inversionistas.

• Modificación de la protección frente a regulaciones ambientales sin compensación: Se reafirma el derecho de los Gobiernos a adoptar regulaciones ambientales que puedan afectar el valor de una inversión, limitando la posibilidad de que los inversionistas demanden al Estado.

• Ausencia de consulta y aprobación del Congreso: Estos cambios no fueron sometidos a consideración de los Congresos ni, en el caso de Colombia, al control constitucional, lo que vulnera la Sentencia C-252 de 2019.

 Según Amcham Colombia, esto podría traducirse en mayor incertidumbre para inversionistas extranjeros, quienes podrían percibir una disminución en la seguridad jurídica de sus inversiones.

“Decisiones judiciales y tutelas relacionadas con inversiones ya no podrían ser impugnadas en tribunales internacionales, salvo en casos extremos. Posible afectación a la llegada de inversión extranjera, en un momento en que el país necesita recursos para impulsar el crecimiento, generar empleo formal y aumentar ingresos para los colombianos”.

Según el ministro Reyes, en la  nota interpretativa se reafirma el derecho que tiene cada país de emitir nuevas regulaciones en cumplimiento legítimo del desarrollo de sus políticas públicas y en defensa del interés público, como por ejemplo la protección al medio ambiente.  

“En el documento se ratifica que si las inversiones no se ajustan a las normas internas del país receptor, no se beneficiarán de la protección. Esto excluye la protección de inversiones ilícitas”.

Reyes explica que también defiende la soberanía de los jueces y autoridades colombianas y se establece que los tribunales de inversión no son una segunda instancia de las decisiones internas de cada país, con lo cual no pueden revisar el fondo de las decisiones emitidas por los jueces y autoridades nacionales, que fue justamente lo que ocurrió en el caso de Telefónica, en el marco del Acuerdo de Inversión con España.  

“La declaración, lejos de destruir los incentivos a la llegada de inversión extranjera, los refuerza para aquellas inversiones que tienen vocación de beneficiar tanto a los inversionistas como a la sociedad colombiana que las acoge”, aclaró Reyes. 

Esta nota además, según el funcionario, va en la línea con las directrices en las que se han movido los dos últimos gobiernos de Estados Unidos, en cuanto a la solución de disputas entre inversionistas y estados, lo que ha contado históricamente con apoyo bipartidista.

A pesar de ello, varios congresistas norteamericanos de ambos partidos criticaron el posible impacto de estas negociaciones, y el hecho de que no se le ha consultado ni al Congreso ni a los empresarios, inversionistas, yo tras organizaciones.

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